상대편과 짜고서 한 진의(眞意)가 아닌 의사표시(意思表示)를 ‘가장행위’라고 하는데, 강제집행을 면탈하기 위해 부동산을 양도하는 것으로 꾸미는 ‘가장매매’나 채무를 부담하고 있는 것으로 꾸미는 ‘가장채권’ 등이 그 예라고 할 수 있다.
이와 관련된 사례로서, 얼마 전 원고 S씨가 피고 A씨를 상대로 한 배당이의 소송 항소심(2008나3954)에서 법원은 A씨의 손을 들어주었다. 사정은 이렇다. 피고 A씨는 2002년 말부터 2004년 초 사이에 여러 차례에 걸쳐 H씨의 어머니인 P씨의 예금계좌로 2억여 원을 계좌이체 했다.
H씨와 P씨는 공동명의로 A씨에게 1억 9,200만원으로 하여 차용증을 작성해주었고 약속어음도 발행해주었다. 이어 H씨 소유의 인천의 한 아파트에 관하여 채권자를 원고 S씨, 청구금액을 1,500만원으로 하는 가압류등기가 마쳐졌고, A씨가 위 차용증과 약속어음을 소명자료로 하여 가압류신청을 함에 따라 채권자를 A씨, 청구금액을 1억 9,200만원으로 하는 가압류등기를 마쳤다.
A씨는 H씨로부터 대여금 중 1억 9,200만원을 변제받지 못하였음을 이유로 H씨를 상대로 위 금원 및 이에 대한 지급명령을 신청하였고, 이에 대해 H씨가 이의신청을 하지 않음으로써 확정되었다.
A씨는 이 지급명령 정본을 집행권원으로 하여 아파트에 관한 강제경매를 신청하여 그 무렵 경매개시결정을 받았으나, 이 사건 주택에 관한 공매절차가 진행되어 다른 사람이 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득함으로써 이 경매개시결정에 관한 등기가 말소되자, 이 집행권원에 기한 2억 4천 3백여만 원을 집행채권으로 하여 공매절차를 대행한 한국자산관리공사가 H씨에게 지급할 배분금에 관한 채권압류 및 추심명령을 받았다.
한편, 한국자산관리공단은 압류경합을 이유로 배분금과 예치이자 등 합계 66,448,759원을 공탁하였고 이에 따라 진행된 배당절차 사건에서 집행법원은 배당기일에 이 공탁금에서 집행비용을 뺀 실제 배당할 금액 6천6백여만 원 중 3천9백여만 원을 A씨에게, 9천9백여만 원과 1천2백여만 원을 각 제1심 공동피고 B씨와 J씨에게, 4,856,179원을 원고 S씨에게 안분배당하는 내용의 배당표를 제시하였는데, S씨는 피고 A씨 및 제1심 공동피고들의 각 배당액 전부에 대해 이의를 제기하였다.
가장채권임을 증명할 책임은 원고에게 있어
원고 S씨는 “H씨가 작성한 차용증이나 약속어음은 믿을 수 없으므로 A씨가 H씨에 대한 대여금채권의 존재를 증명해야 하고, 설령 S씨의 H씨에 대한 대여금채권이 존재한다 하더라도 그 대여금채권은 H씨가 A씨에 대하여 아무런 채무가 없음에도 불구하고 S씨에 대한 배당액을 희석시키기 위해 A씨와 통정하여 한 허위의 의사표시에 기한 것으로서 무효이므로, 위 배당표는 A씨에 대한 배당액을 모두 S씨에게 배당하는 것을 경정되어야 한다”고 주장하였다.
이에 대하여 A씨 측 변호인이었던 최근형 변호사는 “A씨는 H씨에게 여러 차례에 걸쳐 돈을 대여하다가 H씨와 사이에 대여금채권의 잔액이 1억 9,200만원인 것으로 정산하였다”면서, “배당이의소송에 있어서 배당이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, S씨가 A씨의 채권이 성립하지 않았음을 주장한다면, A씨에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있다”고 피력하였다.
또한, 최근형 변호사는 “S씨가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의해 소멸되었음을 주장한다면, S씨에게 그 장해 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다”면서, “H씨 명의의 차용증과 약속어음에 의해 H씨에 대한 A씨의 대여금채권의 발생원인 사실은 증명됐으므로, 이것이 가장채권임을 증명할 책임은 S씨에게 있다”고 주장하였다.
법원의 판단
이러한 주장들에 대해 법원은 “H씨에 대한 A씨의 대여금채권이 가장채권인지에 관하여 보건대, A씨가 H씨의 동생 명의의 예금계좌로 이체된 내역이 여러 차례 나타나고, H씨가 A씨에게 500만원을 송금한 사실, A씨와 P씨 사이에 상거래는 없으며, A씨 측에서 P씨에게 금원이 송금된 사실은 명백하다”고 보았다.
아울러 법원은 “차용증과 약속어음의 작성자 명의를 H씨, P씨 공동으로 한 것에 비추어 대여한 금원을 누가 사용하였는지에 관계없이 H씨와 P씨가 공동으로 대여금 반환의무를 부담하기로 하였다고 볼 수 있고, A씨는 이 사건 아파트에 대해 강제집행절차까지 밟았다”고 설명했다.
따라서 법원은 “이러한 사정들만으로 H씨에 대한 A씨의 대여금채권이 가장채권이라고 단정하기 어렵다”면서, A씨의 대여금채권이 가장채권임을 전제로 한 S씨의 청구를 기각하였다.
가장행위의 성립요건과 효과
최근형 변호사는 “가장채권과 같은 가장행위가 성립하기 위해서는 의사표시가 있어야 하고, 의사와 표시가 일치하지 않아야 하며, 그 불일치를 표의자가 알고 있어야 하고, 상대편과 짜고서 허위표시를 하여야 한다”면서, “단, 가장행위를 한 이유나 동기는 불문한다”고 설명했다.
이에 더하여 최 변호사는 “통정허위표시란 상대편과 통정하여 행한 허위의 의사표시로서 이는 무효이나, 사정을 알지 못하는 선의의 제3자를 보호하기 위하여 민법은 선의의 제3자에 대해서는 허위표시의 무효를 주장할 수 없게 하고 있다”고 덧붙여 설명했다.
즉 이 무효를 모든 사람에게 관철한다면 거래의 안전을 해하게 되기 때문에 선의의 제3자에 대한 관계에서는 무효로써 대항할 수 없도록 하여 선의의 제3자의 보호와 더불어 거래의 안전을 도모하려는 것이다. 그러나 이러한 가장행위의 규정은 주식인수나 가족법적 행위에는 적용되지 않는다.
한편, 제34회 사법시험 합격과 24기 사법연수원을 수료한 최근형 변호사는 대구지방법원, 영덕지원, 인천지방법원에서 판사를 역임하였고, 인천시 환경분쟁조정위원회 위원, 지방자치단체 계약분쟁조정위원회 위원 등을 거쳐 현재 인천시 행정심판위원, 인천지방경찰청 집회시위자문위원회 위원, 인천본부세관 관세심사위원회 위원 및 고문변호사, 인천 연수구 고문변호사 등을 역임하며 활발한 활동을 하고 있다.
더욱이 판사시절 쌓아온 다양한 사건들의 법리해석을 바탕으로 최근형 변호사는 부동산, 건설, 가사소송 등 관련 분야에 있어 수많은 수임경험을 통해 의뢰인들에게 전문적인 법률서비스를 제공하고 있다.
